第三单元：赔偿责任的构成与分担
第三单元的发言主题为“赔偿责任的构成与分担”，武汉大学法学院杨巍副教授担任主持，孙鹏教授、姜战*教授、沈小*老师、季若望老师、梁神宝老师、博士生阮神裕、博士生苏芸芳分别就受害人特殊体质与侵权责任之间的关系、行*不作为与侵权人共同致害责任问题、机动车交通事故责任、市场份额理论、医疗损害赔偿中的因果关系、存活机会损失、生态环境损害赔偿磋商的性质等问题作了精彩汇报，与谈人冉克平教授、叶名怡教授、王文*副教授发表了精彩点评。
主题发言
孙鹏（西南*法大学民商法学院教授）：受害人特殊体质对侵权责任的影响
很高兴与大家交流“受害人体质因素对侵权责任的影响”这个话题。此前我也写过一篇文章，今天就将那篇文章的最后一个部分与大家讨论一下，希望各位能够提出很好的建议。
就受害人体质因素什么时候影响损害赔偿，什么时候不影响，在我看来必须进行类型化。第一个类型化是根据体质因素的特殊程度来区分，区分为哪些情形呢？一是根本不需要予以考量的体质因素。哪些体质因素在决定侵权损害赔偿范围的时候根本无需考量？那就是正常的个人差异。我们生活在五彩斑斓的大千世界里，我们不可能是匀质而同一的，我们的肉体、我们的精神都必然存在着大大小小的变化。一个假定的平均人，他只能是我们渴望的一个对象，然而他从来都没有真正来到我们的身边。正常个人差的相关因素，比如说日常性的疾病，加龄性变化，受害人年老骨质疏松，退行性关节炎，颈椎肩盘退行性改变，它对损害赔偿责任不能够有哪怕一毫的影响。我们最高人民法院在年1月24号发布了一个指导案例，就是著名的第24号指导案例。这也是到目前为止，最高人民法院指导案例中被各级人民法院引用频率最高的一个。在该案中，骨质疏松的受害人被一辆机动车撞伤，这一案例的裁判要旨是：在交通事故当中，受害人体质因素不构成受害者的过错，与最终的损害也没有法律上的因果关系，结论是受害人体质因素不对损害赔偿发生影响。很多人认为，正因为这个指导案例，我们国家彻底地实践了很久很久以前两大法系传承已久的蛋壳脑袋规则。日本也有一个著名的判例，就是长脖子案件的判决，有一个人脖子比较长，因为脖子长遭遇了侵权行为产生了比较大的损害。而日本最高裁判所认为，其脖子较长属于正常的个体差异，不影响损害赔偿的范围。而日本最高裁判所在另一个案件中强调正常个人差异的范围与加害人受害人之间关系的密切程度相关联，如果加害人和受害人之间关系比较密切，比如工伤，加害人为受害者老板，那侵权人就应当更多地了解他体质特殊的那一面。
二是必须要予以斟酌的体质因素。在我看来有两种体质因素是无论如何都要在决定赔偿范围的时候予以考量的。一是受害人极度的脆弱，他不仅没有达到一个标准健康人的水平，而且还欠缺参与风险社会的最低程度的抵抗力。如果受害人欠缺参与风险社会的最低程度的抵抗力，而加害人的行为强度又极其微弱，导致的损害又特别的夸张，那此时受害人无比孱弱的体质因素一定要影响侵权责任。前不久热议的一个案子，有人在电梯里面劝别人不要抽烟，对这个案子的讨论是这个人该不该承担责任，结论是这个人不该承担责任，连公平分担损失都谈不上。因为劝人不要在电梯里面吸烟，这是弘扬社会主义核心价值观嘛。然而我们把这个案子稍许调整一下，假设劝阻吸烟的那个人说：“唉，你这个人，你有毛病啊，在电梯里面吸烟猪狗不如！”假设说这么一句话，然后那个人就说：“你、你、你、你！”然后两分钟后倒在电梯里面，医院抢救无效死亡。受害人孱弱到了那种程度！人家说在电梯里面吸烟是个畜生，一句话就要了他的命。你说此时此刻这死亡赔偿金如果不予酌减，我看全国人民恐怕都不太能接受。在一定要考虑到的体质因素中，还有一种叫赔偿性神经症，赔偿性精神症是什么？例如，受害人因遭受侵权行为，医院里面去，领导来关怀、同事送温暖，医院里面因为感受到平时感受不到的温暖、无微不至的照顾，于是他自己就形成了对神经的一种压迫，不要好起来，不要快快地好起来，因为这种压迫导致本来可以迅速康复，康复不能，甚至导致这个损害更进一步地扩大，那此等体质因素扩大的损失，也毫无疑问应当予以酌减。
第二个大类型化的路径，对特殊体质信息支配的类型化，又分若干场景。一个场景是加害人知道或者应当知道受害人比较特殊的时候，加害人对受害人特异体质的信息的支配，处于比受害人更优越地位，至少也居于与受害人平等地位。从道德的视角、从损害防范的成本考量，加害人处于信息优势地位，此时提高加害人的注意义务为最基本的要求。而只要加害人不对潜在受害人实施侵权行为，一切的灾难原本可以避免。第二点也只有受害人知道或者应当知道自己体质特殊，加害人并不知晓，此时，受害人在预防损害方面拥有比加害人更为优越的地位，这个受害人就应当负担比标准健康人更高的自我注意和保护义务。如果受害人没有尽到这个更高的义务，就应当推定受害人对所可能产生的匪夷所思的损害存在过错，并相应地减轻加害人的责任。请大家注意，我这里讲到受害人与有过失和通常的过失相抵是不一样的，而在通常情况下这个受害人是没有过失的，只不过你这个受害人身体太差了，也只有你知道你身体差。此时此刻我对我自己要多一份关怀，多一份保护，我就不能够过度地将我暴露在危险中然而我没有做到这一点，所以我叫怠于履行比标准健康人更高的自我保护义务，此时此刻受害人被视为有过失，可通过类推适用过失相抵规则减轻加害人的责任。但如果要给受害人更高的注意义务，必须注意的是，不能够剥夺受害人基本的生存与活动自由。第三个场景，那是最残酷的时刻，加害人和受害人都不知道、也没办法知道这个受害人的特殊体质。此时，双方对受害人的特异体质因素信息的支配程度处于均势。如果因为侵权行为导致了异乎寻常的巨大的损害，受害人总体上更无辜，若要求加害人承担过重责任对加害人是否是不公平的，是否是窦娥之冤？然而，如果加害人不承担这一部分责任，就全部由受害人承担，对受害人而言比窦娥还冤！所以，在这个场景下，应当总体上坚持蛋壳脑袋规则，但是不能绝对化，仍然要综合考量以下因素：第一侵权行为强度，如果侵权行为是交通肇事可以不考虑，如果侵权行为是微微地拍了一巴掌，恐怕要考虑；第二过错程度；第三这个受害人的体质因素他是主动地嵌入了这个损害或者是被动地卷入了损害，如果被动地卷入了损害，那不考虑，如果主动地介入了损害形成的因果序列，比如疾病，这个疾病的本身也是要向坏的方向发展，就要考量。最后还要考量这个特殊体质是怎么形成的，比如因为吸*形成的，因为生活的其他方面不检点而形成的，那就可以因这个因素为适度地减轻加害人的责任。谢谢大家！
姜战*（华中科技大学法学院教授）：
行*不作为与第三人共同致害侵权责任研究
大家好，先说抱歉的是，我这个是没有完成的一个文章，所以没有能够提交文章给大会，并且我现在汇报的观点可能还不太成熟，我可能将来自己会有修正，所以更希望大家来批评指正。
今天给大家汇报的问题是我近年来都觉得非常有意思的一个问题，即一个损害的造成有两类非常不一样的原因，一类是第三人的故意侵权，另外一类是行*机关违反其作为义务。这种情况在现实中很常见，为什么常见呢？因为行*机关的职责越来越多，需要积极地提供保护而不是作为消极的守夜人，由此引发的行*不作为值得